Alors que, faute de temps, je n'avais rien publié depuis quelques semaines, les horreurs que j'entends depuis quelques jours de tout côté à propos du jugement rendu par le tribunal de grande instance de Lille le 1er avril 2008 m'obligent à sortir de ma torpeur rédactionnelle.

Pour ceux qui étaient sur une île déserte, privés de toute communication avec le monde extérieur, je rappelle que ce jugement a annulé un mariage à la demande du mari qui avait découvert que son épouse n'était pas vierge au moment du mariage, alors qu'elle lui avait affirmé le contraire.

Cette décision donne lieu, à un rythme qui ne faiblit pas avec le temps, à un festival de polémiques, de contre-vérités et de récupérations politico-religieuses qui me hérissent le poil.

Une chose est sûre, c'est que ce jugement aura fait parlé de lui (j'imagine d'ailleurs à l'instant où j'écris ces mots la consternation du juge qui, au moment où il a rendu sa décision, devait être bien loin de se douter du bruit qu'il ferait dans les médias). Tout le monde ou presque y trouve quelque chose à dire : selon les cas, ce jugement serait une atteinte à la liberté et à la dignité des femmes, une conséquence directe de l'emprise de l'Islam sur la justice et la République, la preuve du caractère archaïque de notre droit, voir tout ça à la fois.

Inutile de dire que cela m'agace prodigieusement, et que des explications s'imposent pour permettre à tout à chacun de se faire une véritable opinion.

En premier lieu, avant de s'exprimer sur le jugement, il convient de le lire (je sais ça paraît évident mais à entendre les journalistes qui se sont prononcés sur l'affaire, je peux vous assurer qu'aucun de ceux que j'ai entendus ne l'ont fait).

La lecture du jugement nous indique tout d'abord les faits de l'affaire. Ceux-ci sont d'une simplicité enfantine :

On apprend ainsi que M. C., de nationalité française, s'est marié avec Mme H. le 8 juillet 2006. Par acte du 26 juillet 2006, il a fait assigner sa femme devant le TGI de Lille, arguant avoir été trompé sur les qualités essentielles de sa conjointe.

Plus précisément, M. C. a demandé l’annulation du mariage sur le fondement de l'article 180 du code civil qui dispose :

"Le mariage qui a été contracté sans le consentement libre des deux époux, ou de l'un d'eux, ne peut être attaqué que par les époux, ou par celui des deux dont le consentement n'a pas été libre, ou par le ministère public. L'exercice d'une contrainte sur les époux ou l'un d'eux, y compris par crainte révérencielle envers un ascendant, constitue un cas de nullité du mariage.

S'il y a eu erreur dans la personne, ou sur des qualités essentielles de la personne, l'autre époux peut demander la nullité du mariage."

M. C. fonde sa demande sur le 2ème alinéa de cet article selon lequel s'il y a erreur sur les qualités essentielles de la personne, l'autre époux peut demander la nullité du mariage.

Toujours à la lecture du jugement on comprend que le mari avait contracté mariage avec Mme H. après que cette dernière lui ait été présentée comme célibataire et chaste. Il découvrit cependant qu'il n'en était rien la nuit même des noces et sa femme lui aurait alors avoué une liaison antérieure avant de quitter le domicile conjugal. Estimant dans ces conditions que la vie matrimoniale a commencé par un mensonge, lequel est contraire à la confiance réciproque entre époux pourtant essentielle dans le cadre de l'union conjugale, M. C. a donc demandé l’annulation du mariage.

Quant à Mme H. le jugement indique qu'elle a demandé au même tribunal de lui donner acte de son acquiescement à la demande de nullité formée par M. C. Autrement dit Mme H. reconnaît les faits et accepte que le mariage soit annulé pour la raison invoquée.

Le juge avait donc à juger une affaire dans laquelle les deux parties étaient d'accord pour demander la nullité du mariage. Quant au parquet, qui, s'agissant d'une affaire touchant à l'état des personnes, est systématiquement saisi pour donner sa position sur l'affaire, celui-ci se contente de "s'en remettre à la sagesse du tribunal", signe que la demande soumise au juge ne lui paraît pas nécessiter de réaction particulière (en bref le Ministère public ne s'est pas offusqué de l'affaire, ayant bien d'autres chats à fouetter).

Le juge s'est donc trouvé dans une situation où tout le monde était d'accord sur tout et où il n'y avait pour ainsi dire pas de litige.

Les faits ayant été exposés, le juge statue ainsi (je passe sciemment sur la question de la recevabilité de l'action qui n'appelle pas de commentaire) :

"Attendu qu'en second lieu il importe de rappeler que l'erreur sur les qualités essentielles du conjoint suppose non seulement de démontrer que le demandeur a conclu le mariage sous l'empire d'une erreur objective, mais également qu'une telle erreur était déterminante de son consentement ;

Attendu qu'en l'occurrence, Mme H. acquiesçant à la demande de nullité fondée sur un mensonge relatif à sa virginité, il s'en déduit que cette qualité avait bien été perçue par elle comme une qualité essentielle déterminante du consentement de M. C. au mariage projeté ; que dans ces conditions, il convient de faire droit à la demande de nullité du mariage pour erreur sur les qualités essentielles du conjoint".

C'est court mais tout y est. Penchons-nous davantage sur la motivation du jugement.

Pour commencer il faut bien avoir conscience de ce qu'est le mariage. Le mariage est à la fois un contrat (il repose sur un accord de volonté de deux personnes) et une institution (les parties ne peuvent pas tout prévoir contractuellement et la loi prévoit certains effets obligatoires du mariage ainsi que les modalités de sa dissolution).

Pour l'aspect qui nous occupe, nous sommes dans la partie contractuelle du mariage. La loi n'oblige en effet personne à se marier. Lorsque deux individus décident de convoler, c'est parce qu'ils le désirent en raison de leurs qualités respectives. Je souhaite me marier avec quelqu'un parce que cette personne a toutes les qualités que je recherche (elle est belle, elle est intelligente, elle est honnête, etc.). Bien sûr si ce n'est pas le cas (elle est malhonnête par exemple) je ne me marie pas avec elle.

Bien sûr toutes les qualités d'une personne ne sont pas essentielles : la plupart des gens accepte certains petits défauts principalement parce qu'ils ne les considèrent pas comme essentiels. En réalité, chacun à sa propre définition des qualités qu'il juge essentiel (par exemple certains ne cherchent à se marier qu'avec des personnes appartenant à la même religion, la pratique de cette religion étant très importante pour eux, tandis que d'autres se moqueront complètement de la religion mais placeront la fidélité tout en haut des valeurs essentielles recherchées et ne se marieront donc qu'avec une personne qui n'a pas de liaison sentimentale avec un tiers au moment du mariage).

Le divorce n'est ni plus ni moins que l’événement consécutif à la perte d'une qualité essentielle après le mariage. Pour reprendre l'exemple précédent, si la fidélité constitue l'une des qualités essentielles recherchées et que 5 ans après le mariage, le conjoint a une liaison extra-conjugale, le divorce permet de mettre fin au mariage (au contrat) dont les conditions ne sont plus réunies (mais elles l'étaient au moment du mariage).

Maintenant si l'infidélité était préexistante au mariage (le conjoint avait déjà une liaison avec un tiers au moment du mariage mais l'avait cachée car il s'avait que la fidélité était une question très importante pour son cocontractant) alors le mariage n'aurait jamais dû être conclu puisque à aucun moment les qualités essentielles recherchées n'existaient. Il convient donc d'annuler le mariage et non de prononcer le divorce.

Il faut donc retenir que la nullité du mariage vient sanctionner le défaut d'une qualité censée exister avant le mariage et considérée comme essentielle par l'un des époux.

Ce qui nous amène au second point très important à comprendre : la notion de qualité essentielle. Qu'est-ce qu'une qualité essentielle et comment le juge l'apprécie-t-il ? C'est ici je pense le seul point du jugement qui peut prêter à débat. Malheureusement, il s'agit d'un débat de juristes (donc peu intéressant pour la plupart des gens) que la jurisprudence a au surplus tranché depuis longtemps.

La question qui se pose est la suivante : comment apprécier le caractère essentiel d'une qualité ? Faut-il apprécier cet élément de manière objective (in abstracto disent les juristes) ou de manière subjective en se mettant à la place des mariés.

C'est là que le fait que le mariage soit un contrat est important. En effet s'agissant d'un contrat, chaque époux doit donner un consentement libre et éclairé et ce consentement ne doit pas être vicié pour être valide. Le juge doit donc rechercher si le consentement de l'époux qui demande la nullité du mariage a été vicié, c'est-à-dire si l'époux qui a consenti au mariage l'a fait parce qu'il pensait légitimement que la personne avec laquelle il se mariait possédait une qualité essentielle à ses yeux. Les juristes ne pourront ici s'empêcher de penser aux dispositions de l'article 1110 du code civil relatives à l'erreur sur les qualités substantielles de la chose objet du contrat qui est une cause d'annulation du contrat.

Le juge recherchera donc l'intention des époux pour déterminer s'il doit ou non prononcer l'annulation du mariage : s'il détecte que la qualité qui fait défaut avait été "contractualisée" et que l'époux victime de l'erreur n'aurait jamais donné son consentement au mariage s'il avait su que cette qualité essentielle à ses yeux n'existait pas, alors le mariage sera annulé.

Au contraire, si le juge découvre que cette qualité n'était pas essentielle pour l'époux qui se prétend victime d'une erreur (cas où il n'a par exemple jamais exprimé son intention de se marier avec une personne ayant cette qualité particulière), alors le mariage ne sera pas annulé.

Le point fondamental à comprendre est que pour qu'un juge annule un mariage, il faut que la qualité essentielle qui fait défaut ait été déterminante du consentement de l'époux.

Si celui-ci n'est pas en mesure d'apporter la preuve de ce caractère déterminant, la nullité du mariage ne sera pas prononcée, et ce même si ladite qualité est essentielle pour la plupart des gens.

Comment apporter une telle preuve ? Tout simplement en démontrant que la qualité en cause avait été évoquée avant le mariage et était donc entrée dans le champ contractuel (en bref l'époux avait clairement indiqué qu'il recherchait cette qualité chez sa femme et qu'il y conditionnait son mariage).

Le caractère déterminant de l'erreur peut également résulter de la présence de manœuvres dolosives de la part du conjoint qui ment ou use de stratagèmes pour faire croire qu'il a bien cette qualité. En effet si un conjoint ment sur son état pour obtenir le consentement de l'autre au mariage, c'est a fortiori qu'il s'avait que la qualité en question est déterminante du consentement de celui-ci.

Dans le jugement prononcé par le TGI de Lille, la qualité substantielle déterminante du consentement de l'époux était la virginité de sa femme. Le mari avait clairement indiqué qu'il faisait de cet élément, fondamental pour lui, une condition à son consentement au mariage et c'est justement pour cette raison que son épouse à cru devoir mentir sur son état. Dès lors le juge ne pouvait se prononcer autrement sans violer l'article 180 du Code civil.

Je tiens ici à répondre à l'argument selon lequel exiger de sa femme qu'elle soit vierge le jour du mariage serait interdit car contraire à la dignité de la femme ou je ne sais quoi d'autre. D'une part exprimer le souhait de se marier avec une personne vierge n'est absolument pas contraire à la loi. De nombreuses personnes refusent d'avoir des relations sexuelles avant le mariage ; si cela est important pour elles, je ne vois pas en quoi la loi devrait venir restreindre cette liberté de choix. D'autre part, le jugement ne dit pas que, de manière absolue, la virginité est indispensable pour pouvoir se marier. Il affirme seulement que le fait pour une femme d'avoir menti sur sa virginité pour obtenir de son mari qu'il consente à l'épouser alors qu'elle savait que si elle lui avait dit la vérité, il aurait refuser de se marier, entache le consentement du mari d'un vice entraînant la nullité du mariage. Pour parler de manière un peu cavalière, le jugement reconnaît seulement qu'il y a eu tromperie sur la marchandise : le mari a été trompé sur une question essentielle pour lui afin d'obtenir un accord qu'il n'aurait pas donné s'il avait su la vérité. Finalement, la question de la virginité est secondaire dans cette affaire : c'est l'erreur du mari résultant du mensonge de son épouse qui est la cause de l'annulation du mariage et non l'absence de virginité de sa femme. Un tel jugement aurait pu être rendu avec n'importe quelle autre qualité jugée essentielle par l'époux.

La jurisprudence est d'ailleurs bourrée de cas d'annulation de mariage en raison de l'erreur d'un conjoint sur les qualités essentielles de l'autre. Les qualités invoquées sont très différentes dans chaque cas car le caractère déterminant et essentiel des qualités dépend de chacun. Ainsi la jurisprudence a pu considérer qu'il y avait une erreur sur les qualités essentielles d'un conjoint lorsque l’autre époux était dans l'ignorance d'une liaison que son conjoint n'avait nullement l'intention de rompre, ou lorsqu'il ignorait que son conjoint était divorcé, ou avait la qualité de prostituée, ou encore lorsqu'il avait un passé judiciaire non dévoilé.

De même les juges ont accepté d'annuler un mariage en raison de l'erreur d'un époux qui s'était trompé sur la nationalité de son conjoint, sur son aptitude à avoir des relations sexuelles normales ou encore sur son intégrité mentale.

Enfin un tribunal a également annulé un mariage pour erreur sur les qualités substantielles de l'un des époux lorsqu'un mari ignorait la séroposivité de sa femme, dont il avait eu connaissance quelques mois après le mariage.

En conclusion, il faut garder à l'esprit une chose : le mariage est le type même du contrat où la considération de la personne du cocontractant est essentielle dans l'expression du consentement. Dès lors que le consentement au mariage n'est pas donné en toute connaissance de cause, il parait difficile d'imposer à la personne trompée de rester dans les liens du mariage. Si un tel mariage forcé lui était imposé, il n'est pas à douter que les mariés trouveraient leur seule voie de sortie dans le divorce, ce qui laisse une trace dans l'état civil et dans les esprits. Lorsqu'un mariage repose sur une erreur, n'est-il pas préférable d'obtenir une décision de justice annulant le mariage, permettant aux deux époux de repartir sur des bases saines, et de se marier pour la première fois avec une personne qui leur correspond réellement ?